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  • DE L’INTERET DU SOIN A APPORTER A LA REDACTION DU PACTE D’ACTIONNAIRE. Les associés peuvent être amenés à prévoir au sein d’un pacte d’associés que le droit de préemption dont chacun d’entre eux bénéficie sur les actions de la société en cas de projet de cession par l’un d’eux ne s’applique pas dans certains cas.

    Un arrêt de la Cour de Cassation rappelle une fois encore l’impérieuse nécessité de l’extrême rigueur dans la rédaction des clauses de préemption qui sont d’interprétation stricte : illustration.

    CE QUE PREVOYAIT LE PACTE

    Conclu entre le fondateur et un fond d’investissement, le pacte prévoyait que le droit de préemption ne s’appliquait pas en cas de cession à un « Affilié ».

    Le pacte donnait de la notion d’ « Affilié » la définition suivante : « toute « entité » :

    • dont plus de 75 % des droits de vote sont détenus par le cédant ou
    • dont plus de 75 % des droits de vote sont détenus par une personne ou entité détenant également plus de 75 % des droits de vote du cédant (critère de contrôle),

    Le pacte précisait que l'affilié du fond d’investissement actionnaire désigne « également » tout autre fonds d'investissement géré par la même société de gestion que le fond actionnaire (critère de gestion). »

    A la lecture de la clause, nous comprenons d’ores et déjà que les choses pouvaient mal tourner…

    CE QU’IL S’EST PASSE

    Le fond d’investissement actionnaire a cédé ses actions à une société de capital-risque dont :

    • la direction était assurée par la société de gestion du fonds d’investissement actionnaire.
    • le capital était détenu par plusieurs fonds d'investissement gérés par la même société de gestion.

    Le droit de préemption avait-il à s’appliquer à cette cession ? Autrement dit, la société de capital-risque, cessionnaire, devait-elle être considérée comme un « Affilié » ?

    CE QUI A ETE DECIDE

    D’une part, la Cour d’Appel a considéré que l’emploi de l’adverbe « également » n’exprimait pas une condition cumulative mais élargissait la notion d’Affilié : le critère de gestion ne devait pas s’ajouter au critère de contrôle.

    Cette interprétation a eu pour conséquence d’étendre la notion d’Affilié aux autres fonds d’investissement et donc à la société de capital-risque, cessionnaire.

    D’autre part, la Cour de cassation a décidé que le pacte, ne donnant aucune définition du terme « entité », la Cour d’Appel avait pu retenir deux critères d’affiliation (l’un de contrôle, l’autre de gestion), non exclusifs l’un de l’autre et pouvant se combiner.

    La société de capital-risque, cessionnaire, devait être considérée comme l'Affiliée du fond cédant, car la cession avait eu lieu entre :

    • le fonds actionnaire, dont les droits de vote au sein de la société anonyme étaient exercés par la même société de gestion, et
    • la société de capital-risque, dont le capital était détenu par des fonds gérés par cette même société de gestion

    CONCLUSION

    Vous vous ne trouvez pas cela très clair ?!  Nous non plus !

    D’où la nécessité de recourir à un professionnel du droit dans le cadre de la rédaction du pacte, les conséquences d’une rédaction, incomplète, maladroite ou interprétable étant implacables.


    L'Equipe SPARK Avocats
    22/09/2017

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